Estas causales tienen tres características importantes que la diferencian de las otras:
- 1. No tienen caducidad pues se pueden invocar en cualquier tiempo.
- 2. Le juez no requiere valor la conducta que se alega.
- 3. Cualquiera de los cónyuges puede invocarlas.
aquí el divorcio puede ser solicitado por el cónyuge culpable, si lo hay, o por el inocente.
Cónyuge legitimado para demandar el divorcio por causales subjetivas.
Las causales subjetivas se derivan del incumplimiento de las obligaciones o deberes de uno de los cónyuges, donde el incumplido tiene responsabilidad o culpa.
Al respecto señaló la Corte en la misma sentencia:
«Por otra parte, las causales subjetivas se relacionan con el incumplimiento de los deberes conyugales y por ello pueden ser invocadas solamente por el cónyuge inocente dentro del término de caducidad previsto por el artículo 156 del Código Civil (…), con el fin de obtener el divorcio a modo de censura; por estas razones el divorcio al que dan lugar estas causales se denomina “divorcio sanción”. La ocurrencia de estas causales debe ser demostrada ante la jurisdicción y el cónyuge en contra de quien se invocan puede ejercer su derecho de defensa y demostrar que los hechos alegados no ocurrieron o que no fue el gestor de la conducta.»
A este grupo pertenecen las causales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 antes señaladas.
Divorcio por separación de cuerpos mayor a dos años.
El divorcio por separación de cuerpos por más de dos años es una de las causales para demandar el divorcio donde lo único que se requiere probar es que los cónyuges han estado separados por más de dos años, tiempo en el cual no ha existido ningún vínculo y los cónyuges no han cumplido con sus deberes y obligaciones.
La separación no es solo de cuerpo sino que debe haber un abandono de las obligaciones y deberes, lo que implica que una pareja que debe separarse por motivos de trabajo durante más de dos años pero siguen actuando como pareja en la medida en que cada uno cumple con su obligación como apoyo económico, cuidado de los hijos, etc., no incurre en esta causa.
Esta causal aplica cuando uno de los cónyuges abandona al otro y hace vida aparte dejando de cumplir con las obligaciones que le impone el matrimonio.
Divorcio por separación de cuerpos y la sanción para el cónyuge culpable.
La separación de cuerpos es una causal que puede ser utilizada de forma premeditada por uno de los cónyuges, la cual se configura por el solo paso del tiempo.
Con esta causal el cónyuge culpable, que no puede invocar su propia culpa para conseguir el divorcio, entonces decide esperar que pasen los dos años para luego exigir judicialmente el divorcio y de esa manera superar la limitación que el impone su propia culpa para demandar el divorcio.
Esto es relevante porque el cónyuge culpable de un divorcio puede ser condenado a pagar alimentos al cónyuge inocente, por lo que el cónyuge culpable, para evitar esa condena espera que pasen los dos años para invocar la separación de cuerpos como causal de divorcio, causal que por sí sola no permite condenar al cónyuge culpable en favor del inocente, pero esta maniobra puede ser contrarrestada en los términos que lo expone la Corte constitucional en sentencia C-1495 de 2000:
«Empero, el hecho de que uno de los cónyuges, en ejercicio de su derecho a la intimidad, invoque una causal objetiva para acceder al divorcio, no lo faculta para disponer de los efectos patrimoniales de la disolución, de tal manera que, cuando el demandado lo solicita, el juez debe evaluar la responsabilidad de las partes en el resquebrajamiento de la vida en común, con miras a establecer las consecuencias patrimoniales.
Lo anterior por cuanto es el inocente quien puede revocar las donaciones que por causa del matrimonio hubiere hecho al cónyuge culpable -artículo 162 C.C.-; y a favor de aquel y a cargo de quien dio lugar al rompimiento subsiste la obligación alimentaria, de tal manera que no pronunciarse respecto de la demanda de reconvención que inculpa al demandante, como omitir decidir respecto de su defensa, cuando este pronunciamiento se demanda para establecer las consecuencias patrimoniales de la disolución del vínculo, no solo resulta contrario al artículo 29 de la Constitución Política sino a los artículos 95 y 229 del mismo ordenamiento por cuanto, el primero obliga a todas las personas a respetar los derechos ajenos y a no abusar de los propios, y el segundo le garantiza a toda persona el acceso a un pronta y cumplida justicia.»
Recordemos que la separación de cuerpos es una causal objetiva donde en principio no se evalúa la culpabilidad de uno y otro cónyuge, pero sí el inocente lo exige, el juez debe hacer esa valoración para reconocer los efectos patrimoniales de la culpabilidad de quien invoca el divorcio por esta causa, tal como lo señala la Corte constitucional en la misma sentencia:
«De tal manera que si la causa de divorcio tiene consecuencias patrimoniales, vinculadas con la culpabilidad de las partes, así el demandante opte por invocar una causal objetiva para acceder a la disolución del vínculo, el consorte demandado está en su derecho al exigir que se evalué la responsabilidad del demandante en la interrupción de la vida en común.»
De no permitirse lo anterior, el cónyuge culpable terminaría defraudando los intereses del cónyuge inocente simplemente esperando que pase el tiempo para que se configure una causal que le permita escapar a la su obligación de indemnizar al cónyuge inocente.
Igual criterio ha mantenido la Corte suprema de justicia como por ejemplo en sentencia de tutela 442 del 24 de enero de 2019, donde señaló:
«En apoyo a lo resuelto por el sentenciador acusado y en contraste con el reproche de desconocimiento del precedente aludido por el actor para fundar el amparo, encuentra la Sala que los razonamientos esbozados por el tribunal siguen las directrices que en casos semejantes ha analizado la jurisprudencia constitucional, la cual devela no solo la posibilidad sino el deber del juez que conoce de los procesos de divorcio, en particular de aquellos en los que se invoca una causal objetiva como la separación de cuerpos de hecho por más de dos años, de auscultar los motivos reales y concretos que dieron lugar a la ruptura del matrimonio, a efectos de imponer las consecuencias de orden patrimonial a cargo de quien provocó el rompimiento de la unidad familiar.»
Es claro cuando se pide el divorcio por separación de cuerpos por más de dos años, el juez tiene el deber de determinar la culpabilidad del cónyuge que de resultar probada, puede ser condenado al pago de la cuota alimentaria en favor del cónyuge abandonado o que no tuvo culpa en la separación por la que se solicita el divorcio.
Separación de cuerpos como alternativa al divorcio por mutuo acuerdo.
Cuando el divorcio por mutuo acuerdo no es posible, sólo queda tramitarlo por la vía judicial, pero ya vimos que tratándose de causales subjetivas, este solo puede solicitarlo el cónyuge inocente lo que implica que debe haber un cónyuge culpable, de manera que el cónyuge culpable no podrá conseguir el divorcio de ninguna manera, excepto si se configura la causal de la separación cuerpos.
Entonces, cuando el cónyuge que debe dar el divorcio se niega a darlo por la razón que sea, el que quiere el divorcio, sea culpable o no, tiene como alternativa la separación de cuerpo por más de dos años, es decir, debe abandonar el hogar por ese tiempo y así quedar habilitado para solicitar el divorcio.
Pero esta alternativa o estrategia, como ya lo señalamos, no necesariamente exime al cónyuge culpable de su obligación de indemnizar al cónyuge inocente, reclamación que debe hacer el cónyuge inocente que ha sido demandado para buscar el divorcio.
Incumplimiento de los deberes y obligaciones del cónyuge como causal de divorcio.
Una de las causales del divorcio más comunes es el incumpliendo de los deberes y obligaciones como cónyuge o como padre.
Quien incumple sus deberes como cónyuge o como padre o madre respecto a los hijos comunes, está incurriendo en una causal de divorcio que puede ser alegada por el otro cónyuge.
Respecto a las obligaciones de los cónyuges dice el artículo 176 del código civil:
«Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida.»
Son dos mandamientos legales que resumen casi todos los deberes naturales que se tienen los cónyuges mutuamente entre sí.
Respecto a las obligaciones como padre, estas comprenden el suministro de cuidado y custodia, alimentación, salud, recreación, educación, cariño, respecto y demás que señala la ley 1098 de 2006 como derechos de los niños, en la medida en que deban ser garantizados por los padres.
Enfermedad grave como causa del divorcio.
La enfermedad grave es una causal objetiva para solicitar el divorcio, lo que legitima al cónyuge sano a invocar esa causal.
Esta causa es en extremo subjetiva, porque requiere que la enfermedad sea de tal gravedad que ponga en riesgo la salud física y mental del cónyuge que la invoca, y es una causal que riñe directamente con el deber de los cónyuges de procurar ayuda y socorro al otro en todas las circunstancias de la vida, pero esa obligación fenece cuando cumplirla compromete la vida y la integridad de quien debe cumplirla.
En consecuencia, el cónyuge que demanda el divorcio invocando esta causal debe probar no sólo la extrema gravedad e incurabilidad de la enfermedad, sino que debe demostrar científicamente que su salud se ve afectada por la exposición a las condiciones de su cónyuge enfermo.
Esta causal fue declarada condicionalmente exequible por la Corte constitucional en sentencia C-246 de 2002.
En dicha sentencia la Corte también expresa, que el hecho de que el cónyuge que se divorcia por esta causal y no presta alimentos al enfermo incurable, que queda expuesto a su merced después del divorcio, es decir, que no tiene medios para subsistir, atenta contra su autonomía; entonces la corte declara la exequibilidad condicionada sobre esta causal de divorcio en el entendido que el cónyuge divorciado que tenga enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o psíquica, que carezca de medios para subsistir autónoma y dignamente, tiene derecho a que el otro cónyuge le suministre los alimentos respectivos, es decir que si bien se trata de una causal objetiva donde no hay culpables, el cónyuge que abandona a su suerte al otro cónyuge desvalido, queda obligado a prestar alimentos.
Proceso o demanda de divorcio.
La demanda o proceso de divorcio es una acción civil que se debe interponer en los términos del artículo 388 del código general del proceso, norma que dice que los únicos legitimados son los cónyuges, pero si fuere el caso de un menor de edad, los padres pueden hacerse parte del proceso.
Dicha norma dice que el proceso se debe llevar según las siguientes reglas:
- 1. El juez declarará terminado el proceso por desistimiento presentado por los cónyuges o sus apoderados. Si se hiciere durante la audiencia, bastará la manifestación verbal de ambos.
- 2. Copia de la sentencia que decrete el divorcio se enviará al respectivo funcionario del estado civil para su inscripción en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cónyuges. El Juez dictará sentencia de plano si las partes llegaren a un acuerdo, siempre que este se encuentre ajustado al derecho sustancial.
- 3. La muerte de uno de los cónyuges o la reconciliación ocurridas durante el proceso, ponen fin a este. El divorcio podrá ser demandado nuevamente por causa que sobrevenga a la reconciliación.
Contenido de la sentencia de divorcio.
El artículo 389 del código general del proceso señala que la sentencia de divorcio que emita el juez debe contener los siguientes elementos:
- 1, A quién corresponde el cuidado de los hijos.
- 2. La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 257 del Código Civil.
- 3. El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, si fuere el caso.
- 4. A quién corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, cuando la causa del divorcio determine suspensión o pérdida de la misma, o si los hijos deben quedar bajo guarda.
- 5. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vínculo, a favor del otro, si este lo hubiere solicitado.
- 6. El envío de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado.
Obsérvese que aquí nada dice de la separación de bienes o liquidación de la sociedad conyugal que son asuntos distintos al divorcio, pero que deben seguirle al divorcio, o puede ser previo al divorcio, o junto con él, tema del que nos ocuparemos en otro artículo.
Efectos de la sentencia de divorcio.
Los efectos del divorcio se definen por el artículo 160 del código civil de la siguiente manera:
«Ejecutoriada la sentencia que decrete el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso. Así mismo, se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las partes respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí.»
Al divorciarse una pareja su sociedad conyugal se disuelve y se debe proceder a liquidarla, es decir, a repartir los bienes que le corresponden a cada cónyuge, claro está después de pagar las deudas sociales existentes. Además la patria potestad de los hijos sigue correspondiendo a los dos, al igual que la educación y los alimentos de estos.
En el caso de que el divorcio se haya dado por cualquiera de las causales subjetivas antes mencionadas, el cónyuge inocente, es decir, el que no incurrió en la causal sino el que la alego para divorciarse, puede revocar las donaciones que haya hecho al cónyuge culpable en razón del matrimonio o exigir a este el pago de alimentos; otro efecto del divorcio es que, ninguno de los divorciados podrá invocar la calidad de cónyuge sobreviviente para heredar abintestato, ni pedir porción conyugal.
Por último, cuando el divorcio de un matrimonio celebrado en Colombia se ha decretado en el exterior, se regirá por las normas del domicilio conyugal, pero no producirá efectos de disolución, si la causal respectiva no es admitida por la ley colombiana y el demandado no haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley de su domicilio.
Divorcio por mutuo acuerdo.
El divorcio por mutuo acuerdo existe cuando los dos cónyuges acuerdan divorciarse, lo que se puede hacer mediante sentencia judicial al tenor de la causal 9 que señalada en el artículo 154 del código civil, o mediante notario como más adelante se aborda.
En el divorcio por mutuo acuerdo no hay acusaciones ni reclamaciones, y por consiguiente no hay indemnizaciones de un cónyuge a favor del otro, pues esos pagos o indemnizaciones proceden únicamente cuando el divorcio es culpa de uno de los cónyuges, y cuando se trata de un divorcio por mutuo acuerdo esos aspectos no se discuten y por tanto el juez no se pronuncia sobre ellos.
Esta es una de las fórmulas ideales para tramitar el divorcio, pues el matrimonio como contrato civil que es, debería terminarse como se inició, por mutuo acuerdo entre las partes.
El divorcio por mutuo acuerdo no requiere probar ni demostrar nada, pues el único requisito es la manifestación de voluntad de los dos cónyuges.
En el divorcio por mutuo acuerdo implica ponerse de acuerdo en la decisión de disolver y liquidar la sociedad conyugal, que al ser voluntario no debería ser fuente de conflicto, y máxime cuando se hace de acuerdo a la ley.
Tramite del divorcio ante notario.
La forma más sencilla y práctica de divorciarse es mediante escritura pública ante un notario, pues la única causal que se requiere es el mutuo acuerdo, y se prueba con el consentimiento expreso ante el notario, y es lo que se conoce como divorcio exprés.
Al respecto señala el artículo 34 de la ley 962 de 2005:
«Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley.
«El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario, producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente.
PARÁGRAFO. El Defensor de Familia intervendrá únicamente cuando existan hijos menores; para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad.»
El trámite necesariamente debe hacer por intermedio de apoderado (abogado), y se deben allegar los siguientes documentos:
- Registro civil de nacimiento de cada uno de los cónyuges
- Registros civiles de los hijos si los hay.
- Escrito en el cual se manifieste la voluntad de divorciarse.
- Registro civil de matrimonio.
- Poder especial conferido a un abogado al cual pueden facultar para que firme la escritura de divorcio.
- Acuerdo respecto a las obligaciones legales.
- Cuando hay menores de edad el concepto y autorización del defensor de familia que debe contener.
- La custodia y el cuidado personal de los hijos.
- El régimen de alimentos o cuota alimentaria que comprende además la educación, recreación, salud y servicios públicos.
- El régimen de visitas, que implica el tiempo que requiera el padre que no convive con el menor, para compartir con él, ya sea los fines de semana, cada quince días, lo mismo que la temporada de vacaciones, las fechas de cumpleaños, navidad y fin de año, etc.
- La cuota alimentaria debe prever un aumento anual de acuerdo con lo establecido por el Índice de precios al consumidor (IPC).
- Acuerdo de divorcio que debe contener:
- Decisión conjunta de llevar a cabo el trámite de divorcio de matrimonio civil ante notario.
- Obligaciones alimentarias entre los cónyuges si hay lugar a ello.
- La manifestación del cónyuge de encontrarse o no en estado de gravidez.
- Separación de bienes.
Respecto a la separación de bienes, es un aspecto que por la naturaleza consensual del divorcio se recomienda hacer junto con este ante la notaría y en el mismo procedimiento.
Se recomienda de ese modo porque la separación de bienes es un asunto que puede ser causa de conflicto y debe aprovecharse la buena voluntad de los cónyuges en el momento del divorcio para hacer un solo acuerdo: divorcio y separación de bienes.
¿Qué debo hacer cuando mi cónyuge no quiere darme el divorcio?
Esta es una discusión que se ha dado muchas veces en distintas instancias por cuando se alega que una persona no puede ser obligada a permanecer casada con quien no desea, y cuando la pareja se niega a darle el divorcio, como se dice popularmente, se crea una enorme frustración y limitación personal.
El divorcio se consigue fácilmente por mutuo acuerdo, y si eso no es posible, se consigue mediante sentencia judicial si uno de los cónyuges incurre en una causa, pero si tampoco es el caso ¿qué puede hacer el cónyuge que se quiere divorciar?
Si María se quiere divorciar de Pedro pero Pedro no, María no puede demandar a Pedro para que le dé el divorcio si Pedro no ha hecho nada malo, solo quererla, de manera que María queda atada a su amoroso marido sin que exista poder legal que le permita el divorcio para casarse con Juan a quien ha dado el amor del que Pedro ya no goza.
En esta situación, lo único que puede hacer María, como ya señalamos unas líneas atrás, es abandonar a Pedro e irse a vivir con Juan, esperar dos años y ahí si demandar a Pedro para que el juez le conceda el divorcio mediante sentencia judicial.
El divorcio religioso o eclesiástico.
Un matrimonio religioso o eclesiástico como el católico, es hasta que la muerte los separe, es decir que la muerte es la única salida a dicho matrimonio, pero desde el punto de vista civil, existe la figura llamada cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, que es lo mismo, un divorcio en los términos que hemos explicado en esta nota.
Recordemos lo que dice el artículo 160 del código civil sobre los efectos del divorcio:
«Ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso, así mismo, se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las partes respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí.»
En cualquier caso se disuelve la sociedad conyugal, y persisten los deberes y derechos respecto a los hijos si los hubiere, y la sociedad conyugal se disuelve en la misma forma y en los mismos términos independientemente de si el matrimonio fue civil o religioso.
Es decir que se puede demandar la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso por las mismas causales ya señaladas y siguiendo el mismo procedimiento.
La cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso se puede hacer mediante una demanda o por mutuo acuerdo ante una notaría en los términos ya explicados.
En resumen, en términos reales el divorcio es el mismo trátese de un matrimonio civil o religioso; lo que cambia es su denominación más no su contenido ni su procedimiento.
